Platzierung im Hauptstudium des modularisierten SJ: HS I M 11 (§§ 96, 97 AufenthG) und HS III M 18 (Querverbindung zu §§ 232-233a StGB)
Aktuelles
(1) Hinsichtlich des in der Medienberichterstattung u.a. unter den Schlagzeilen "Tote Frau stammt aus Moldawien" (Sächsische Zeitung v. 07.02.2005 und 12.02.2005) und "Wer ist die Tote im Schnee?" (Chemnitzer Morgenpost vom 07.02.2005) berichteten Sachverhaltes hat sich der Anfangsverdacht eines Einschleusens mit Todesfolge (§ 97 I AufenthG) nichtbestätigt. Die gerichtliche Beweiserhebung des LG Görlitz hat ergeben, dass der Angeklagte (ein arbeitsloser Dipl.-Ing. aus Moldawien) am 27.01.2005 mit seiner Lebensgefährtin und der später Verstorbenen Moldawierin Luidmila A. (die er auf Verlangen des moldawischen Beschaffers eines polnischen Visums mitzunehmen hatte) von Moldau aus mit dem polnischen Visum nach Polen gereist ist und alle drei Personen Tage später gemeinsam über die Neiße nach Deutschland eingereist sind. Dabei ist A. nahe der Ortschaft Oberseifersdorf (Ortsteil von Mittelherwigsdorf, Landkreis Löbau-Zittau / Land Sachsen) gestürzt und konnte nicht mehr weitergehen. Sie wurde auf eigenes Verlangen zurückgelassen und ist bei minus 11 Grad erfroren. Der vom Angekl. erwartete Abholer aus Frankfurt/M. ist entgegen dem ursprünglichen Plan nicht gekommen. Aufgrund dieser Sachverhaltsfeststellungen lag kein Grundtatbestand des Einschleusens nach § 96 I AufenthG und daher auch keine Qualifikation nach § 97 I AufenthG vor. Entgegen der in der Revision der Staatsanwaltschaft vertretenen Auffassung war auch §§ 212, 13 StGB nicht anwendbar. Gem. der Revisionsentscheidung BGH NStZ 2008, 276 begründet die Gefahrengemeinschaft der drei Betr. bei der unerlaubten Einreise (und die Beihilfe des Angekl. i.S.v. § 27 StGB zur unerlaubten Einreise der A.) keine Garantenstellung, da der Angekl. keine Schutzfunktion übernommen hatte, so dass ihm der Tod der A. rechtlich nicht über § 13 StGB zuzurechnen ist. Da dem selbst vom Fußweg erschöpften und kurz darauf vom Schlaf überwältigten Angekl. eine Hilfeleistung nicht mehr möglich war, lag auch keine Straftat nach § 323c StGB vor.
(2) Durch AG Frankfurt/M., Urteil vom 18.03.2008 (da offenbar Schreibfehler: 18.03.2009) - 932 Ds 10380 - 3350 Js 210221/09 - wurde eine Tat nach § 95 VI AufenthG als Bezugstat für § 96 I AufenthG (Schleusung durch Beihilfe zur Einreise mit erschlichenen Aufenthaltstiteln) angesehen, obwohl § 95 VI AufenthG nicht ausdrücklich als Bezugstat in § 96 I AufenthG aufgeführt ist. Da § 95 VI AufenthG jedoch keinen eigenen Tatbestand darstellt, sondern lediglich u.a. die Einreise mit erschlichenem Aufenthaltstitel der Einreise ohne Aufenthaltstitel nach § 95 I Nr. 3 AufenthG gleichstellt, wird diese Auslegung auch bei Westphal/Stoppa, Ausländerrecht für die Polizei, 3. Aufl. 2007, S. 740f, als vertretbar angesehen (a.A. Stoppa in Huber, AufenthG, 2010, § 96 Rdnr. 12 unter Hinweis auf den Bestimmtheitsgrundsatz nach Art. 103 II GG).
(3) Schengen-Schleusung: Auf Grund der RL 2002/90/EG wurde nach dem Schengen-Beitritt der Schweiz 2008 mit Inkrafttreten des Gesetzes zur Umsetzung aufenthaltsrechtlicher Richtlinien der Europäischen Union und zur Anpassung nationaler Vorschriften an den EU-Visakodex vom 22.11.2011 (BGBl. I 2258 v. 25.11.2011) mit Wirkung vom 26.11.2011 an die Vorschrift des § 96 IV AufenthG entsprechend erweitert. Die Anwendbarkeit des § 96 I wird durch den neu gefassten Abs. 4 ausgedehnt auf das Einschleusen in die EU-Staatenoder Schengen-Vollanwenderstaaten.
Literaturhinweise
Cantzler, Das Schleusen von Ausländern und seine Strafbarkeit, 2004
Lorenz, Die Schreibtisch-Schleusung, NStZ 2002, 640
Tilmann Schott, Einschleusen von Ausländern, 2. Aufl. 2011
In der Kriminalistik und Kriminologie wird unter Schleuserkriminalität die auf den Täter bezogene Beschreibung der Tatbegehung verstanden, während mit der Begriff der Schleusungskriminalität alle kriminellen Erscheinungsformen umfasst, die mit dem Einschleusen von Drittstaatsangehörigen verbunden sind einschließlich Menschenhandel (§§ 232-233a StGB), illegale Arbeitnehmerüberlassung (§§ 15-16 AÜG) und Passfälschung oder -missbrauch (§§ 267, 281 StGB). Die gesetzlichen Definitionen ergeben sich im EU-Recht aus der RL 2002/90/EG und im innerstaatlichen Recht aus §§ 96, 97 AufenthG.
1. Begriff der Schleusungskriminalität nach der RL 2002/90/EG
Das EU-Recht beeinflusst maßgeblich das innerstaatliche Strafrecht. Der am 05.12.2002 in Kraft getretene Art. 1 I RL 2002/90/EG bestimmt (als Nachfolgeregelung des Art. 27 I SDÜ), dass jeder Mitgliedstaat der EU „angemessene Sanktionen für diejenigen“ festlegt, „die
a) einer Person, die nicht Angehörige eines Mitgliedstaates ist, vorsätzlich dabei helfen, in das Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates unter Verletzung der Rechtsvorschriften des betreffenden Staates über die Einreise oder die Durchreise von Ausländern einzureisen oder durch dessen Hoheitsgebiet durchzureisen;
b) einer Person, nicht Angehörige eines Mitgliedstaates ist, zu Gewinnzwecken vorsätzlich dabei helfen, sich im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates unter Verletzung der Rechtsvorschriften des betreffenden Staates über den Aufenthalt von Ausländern aufzuhalten“.
Diese Definition konkretisiert die Beschreibung des Begriffs Schleusung im Vorschlag für einen Gesamtplan 2002/C 142/02.
Die Richtlinie verpflichtet
- alle EU-Staateneinschließlich Großbritannien und Irland (Rahmenbeschluss 2000/365/EG und 2002/192/EG), jedoch mit AusnahmeDänemarks wegen dessen Position zu Titel IV EGV, das jedoch binnen sechs Monaten entschieden hat, die RL in innerstaatliches Recht umzusetzen, - die Schengen-assoziierten EWR-Staaten Norwegen und Island sowie die Schweiz.
Gem. Art. 288 AEUV (ex-Art. 249 III EGV) ist die RL in innerstaatliches Recht umzusetzen.
Nahezu wörtlich umgesetzt wurde die RL z.B. zum 01.10.2004 von Schweden (vgl. 20 kap §§ 7, 8 Utlännigslagen: människosmuggling/Menschenschmuggel und hjälp till olovlig vistelse, "om detta görs i vinstsyfte" / Hilfe zum unerlaubten Aufenthalt zu Gewinnzwecken).
Der am 05.12.2002 in Kraft getretene Rahmenbeschluss 2002/946/JI legt Mindestumfang und Mindesthöhe von Strafdrohungen betr. Freiheitsstrafen fest. Der Rahmenbeschluss ist verbindlich für die EU-Staaten einschließlich Großbritannien und Irland, die sich gem. Art. 5 EUV und Art. 8 II des Rahmenbeschlusses des Rates der EU 2000/365/EG (betr. das Vereinigte Königreich) bzw. Art. 6 II des Rahmenbeschlusses des Rates der EU 2002/192/EG (betr. die Republik Irland) beteiligen, sowie für die Schengen-assoziierten EWR-Staaten Norwegen und Island gem. Art. 1 E des Beschlusses 1999/437/EG (betr. Assoziierung des Königreichs Norwegen und der Republik Island an die Bestimmungen des Schengen-Besitzstandes).
2. Schleusungstatbestand gem. § 96 I AufenthG
Mit dem Gesetz zur Umsetzung aufenthaltsrechtlicher und asylrechtlicher Richtlinien der EU (Erstes Richtlinienumsetzungsgesetz) - BGBl. 2007 I 1970 - ist der Schleusertatbestand geändert und an die RL 2002/90/EG angepasst worden. Gem. § 96 I AufenthG in der Neufassung ist unter Einschleusen von Ausländern die
- zur Täterschaft erhobene
- Anstiftung (§ 26 StGB) oder Beihilfe (§ 27 StGB) zu bestimmten Haupttaten nach § 95 I Nr. 1, 1a, 2, 3 oder II AufenthG zu verstehen,
- sofern Anstiftung oder Beihilfe bestimmte Merkmale i.S.d. § 96 I Nr. 1 oder Nr. 2 AufenthG erfüllen, nämlich
im Falle der Teilnahme an unerlaubter Einreise - Erhalten oder Sichversprechenlassen eines Vorteils oder - Handlung zugunsten mehrerer Ausländer oder - wiederholte Begehung,
im Falle der Teilnahme an den übrigen Haupttaten das Erhalten oder Sichversprechenlassen eines Vermögensvorteils.
Die Gesetzesänderung beinhaltet eine Verschärfung hinsichtlich der Einreiseteilnahme (auch immaterieller Vorteil statt Vermögensvorteil) und eine Milderung bzgl. der Aufenthaltsteilnahme (nur noch gewinnorientierte Fälle). Für Altfälle gilt § 2 III StGB.
3. Schleusermerkmale
Täter der Schleusung kann ein Deutscher ebenso sein wie ein sonstiger Staatsangehöriger der EU-/EWR-Staaten (vgl. § 11 I FreizügigG/EU) oder der Schweiz wie auch ein Drittstaatsangehöriger (= weder EU- noch EWR-Staatsangehöriger, vgl. Art. 2 Nr. 6 VO Nr. 562/2006/EG).
Geschleuster kann nur ein Drittstaatsangehöriger sein.
Durch Hinzutreten der in § 96 I Nr. 1 oder Nr. 2 AufenthG genannten Merkmale wird die Anstiftung (§ 26 StGB) oder Beihilfe (§ 27 StGB) zur verselbständigten täterschaftlichen Handlung erhoben. Der Strafrahmen ist nunmehr höher als im Falle der Haupttat und kann infolge der in §§ 96 II, 97 AufenthG vorgesehenen Qualifikationen weiter steigen; § 97 AufenthG qualifiziert die Tat zum Verbrechen.
3.1 Erhalten oder Sichversprechenlassen eines Vermögensvorteils oder Vorteils
Wenn der Täter einen Vermögensvorteil erhält oder sich versprechen lässt, wird die Teilnahme an den Straftaten des unerlaubten Aufenthaltes oder der Erschleichung eines Aufenthaltstitels oder einer Duldung gem. § 96 I Nr. 2 AufenthG zum Einschleusen qualifiziert. Der Vermögensvorteil kann bestehen in einer Geldzahlung, aber auch in sonstigen vermögenswerten Gegenständen, so auch in einer Sachleistung (z.B. Wertgegenstand), im Erlass von Schulden, in der Gewährung von Dienstleistung (Schmuggel, BtM-Einfuhr, Verbringen von Waffen durch die Geschleusten), Arbeitsleistung einschließlich Prostitution oder der Ersparnis von Aufwendungen, illegale Beschäftigung unter geringerer Lohnzahlung als bei regulär Beschäftigten. Im Falle einer unerlaubten Einreise als Haupttat genügt nach der Gesetzesänderung BGBl. 2007 I 1970 in Umsetzung von Art. 1 I RL 2002/90/EG ein – auch immaterieller – Vorteil (§ 96 I Nr. 1 AufenthG), also eine immaterielle Zuwendung, auf die kein Anspruch besteht. Von wem der Täter den (Vermögens-) Vorteil erhält, ist unerheblich – er kann vom Geschleusten ebenso stammen wie von Dritten, etwa einer Schleuserorganisation, die den Täter angeworben und bezahlt hat.
3.2 Wiederholte Begehung
Wiederholt handelt, wer mindestens eine zweite Tathandlung begeht. Dabei stellt jede Wiederholungstat eine rechtlich selbständige Straftat des Einschleusens dar. Die Ersttat bzw. Vortat muss aber nicht das Merkmal des Einschleusens verfüllen, es genügt hier z.B. eine Straftat der bloßen Beihilfe zur unerlaubten Einreise gem. § 95 I Nr. 3 AufenthG, § 27 StGB (BGH NJW 1999, 2829).
3.3 Zugunsten mehrerer Drittstaatsangehöriger
Zugunsten mehrerer Ausländer handelt, wer mindestens zwei Drittstaatsangehörige anstiftet oder mindestens zweien Beihilfe leistet (BGH NStZ 2004, 45). Eine Einschränkung auf eine Mindestzahl von fünf Personen wie in § 84 II Nr. 2 AsylVfG oder ein Angehörigenprivileg wie in § 84 VI AsylVfG sieht das AufenthG nicht vor, so dass auch zum Schleuser werden kann, wer zugunsten einer fremden oder sogar Familie handelt.
4. Schleusungshandlungen
4.1 Bezugstat unerlaubte Einreise
Typische Teilnahmehandlungen in Form der Beihilfe zur unerlaubten Einreise iSv. § 95 I Nr. 3, II Nr. 1a AufenthG (ohne Pass, ohne erforderlichen Aufenthaltstitel oder entgegen § 11 I AufenthG) sind
- Befördern über die Grenze; Führen über die Grenze im Fußmarsch;
- Befördern bis zur Grenze und/oder (Wieder-) Aufnehmen des Drittstaatsangehörigen nach dem Grenzübertritt im Grenzraum unter (Weiter-) Beförderung im Inland;
- Beschaffen von Informationen über den Grenzübertritt.
Die Ausstattung mit falschen oder gefälschten Dokumenten kann in folgender Weise geschehen: Ein passloser Drittstaatsangehöriger oder ein visumpflichtiger Drittstaatsangehöriger (Anhang I VO Nr. 539/2001/EG) wird mit einem gefälschten Pass ausgestattet, der ihn
- als visumbefreiten Staatsangehörigen – als Positivstaater i.S.v. Anhang II VO (EG) Nr. 539/2001 – oder
- als gemeinschaftsrechtlich Begünstigten – als EU- oder EWR-Staatsangehöriger oder als Schweizer
ausweist.
Beispiele Staatsangehöriger der Rep. Moldau mit rumänischem Pass, Chinese mit malaysischem oder südkoreanischen Pass.
Anstatt mit einem gefälschten Pass kann auch ein verfälschter Pass – echter Pass mit ausgetauschtem Lichtbild – oder ein echter gestohlener Pass oder vom ursprünglichen Inhaber überlassener Pass als Tatmittel eingesetzt werden, um die Staatsangehörigkeit eines Positivstaaters oder eines EU- oder EWR-Staates vorzutäuschen (je nach Handlung besteht Tateinheit mit § 267 StGB oder § 281 StGB).
Die Fußschleusung besteht darin, Drittstaatsangehörige ohne Pass oder ohne Aufenthaltstitel in kleinen Gruppen im Fußmarsch über die „grüne Grenze“ zu führen und im Inland durch ein bereit stehendes Transportfahrzeug abholen und weiterbefördern zu lassen (vgl. z.B. Einemann, Kriminalistik 2002, 39). Seit dem Schengen-Vollanwenderbeitritt Polens, der Tschechischen Rep. und der Schweiz ist diese Begehungsweise weitgehend hinfällig. Die Transportschleusung findet in Fahrzeugen, oft unter menschenunwürdigen und gefährlichen Umständen, wie z.B. der Transport von 25 irakischen Staatsangehörigen im Laderaum eines Mercedes Sprinter mit unzureichender Lebensmittelausstattung und ohne WC-Zugang über 16 Stunden Dauer von Italien Richtung Dänemark im Oktober 2008. Die Begleitung bei der Anreise auf dem Luftweg steht oft i.V.m. der Ausstattung von gefälschten Dokumenten und Unterstützung bei der Einreisebefragung und Abholervermittlung.
Auch die Aufnahme im Grenzgebiet kurz nach dem Grenzübertritt ist noch Unterstützung der unerlaubten Einreise, wenn diese bereits vollendet, aber noch nicht beendet ist.
4.2 Bezugstat Aufenthalt unter Missachtung der Ausreisepflicht
Die Förderung unerlaubten Aufenthaltes iSv. § 95 I Nr. 2 AufenthG (ohne erforderlichen Aufenthaltstitel, unter vollziehbarer Ausreisepflicht iSv. §§ 50 I, 58 II AufenthG und ohne Aussetzung der Abschiebung/Duldung nach § 60a AufenthG) kann im Beschaffen oder Gewähren einer Unterkunft oder eines Verstecks bestehen, insbesondere auch in einer besonders billigen Unterkunft. Insbesondere wird eine Beihilfehandlung zum unerlaubten Aufenthalt darin gesehen, dass die besonders preiswerte Gewährung einer Unterkunft dem Drittstaatsangehörigen ein erhöhtes Sicherheitsgefühl vermittelt (LG Münster NStZ-RR 2004).
Wenn die Beschäftigung eines Drittstaatsangehörigen erst die Unerlaubtheit des Aufenthaltes verursacht, stellt sich diese als Beihilfe dar (BGH, Beschluss vom 28.10.2004 – 5 StR 3/04 – NStZ 2005, 407). Nach dem Beschluss des BGH vom 28.10.2004 ist die Beschäftigung eines bisher erlaubt aufhältlichen sichtvermerksfreien Drittstaatsangehörigen Beihilfe zum unerlaubten Aufenthalt, wenn durch die Aufnahme der Beschäftigung die Visumbefreiung erlischt, also wenn gerade durch dadurch, dass die Möglichkeit der Erwerbstätigkeit zur Verfügung gestellt und vom Drittstaatsangehörigen wahrgenommen wird, den bisher erlaubten Aufenthalt unerlaubt werden lässt. In diesem Fall hat der Angeklagte die Unerlaubtheit des bisher visumfreien Aufenthaltes herbeigeführt.
Nach bisheriger Rechtslage, die auch die nicht materiell, sondern altruistisch motivierte Aufenthaltsbeihilfe zugunsten Mehrerer erfasste, wurde auch die Gewährung von Kirchenasyl als Schleusung angesehen (LG Osnabrück NStZ 2002, 604 (605)). Mit einer Anpassung des Schleusertatbestandes an die RL 2002/90/EG wird Aufenthaltsbeihilfe nur zu Gewinnzwecken als Schleusung erfasst, aber nicht mehr die altruistisch-humanitär motivierte Aufenthaltsunterstützung zugunsten mehrerer Ausreisepflichtiger.
4.3 Bezugstat Statuserschleichung
Das Erschleichen eines Aufenthaltstitels oder einer Duldung durch Falschangaben stellt ebenfalls eine Bezugs- und Haupttat der Schleusung dar. Dazu gehört auch das Eingehen einer Scheinehe durch die inhaltlich unwahre Behauptung, ernsthaft die eheliche Lebensgemeinschaft eingehen zu wollen, um eine Aufenthaltserlaubnis nach § 28 AufenthG zu beschaffen. Bundespolizeilich relevant ist insbesondere die Visaerschleichung. Die Tathandlung kann in der Vortäuschung eines touristischen Aufenthaltszweckes liegen, um ein Visum zu beschaffen, wenn in Wahrheit jedoch die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit oder ein Verbleib im Inland nach Ablauf des Visums beabsichtigt ist. Eine konkret denkbare Handlung liegt im Erstellen von Touristenprogrammen und Hotelbuchungen, die niemals in Anspruch genommen werden sollen, und deren Überlassung an denjenigen, der sie im Visumantragverfahren bei der Auslandsvertretung vorlegt.
Nach einer Auswertung veröffentlichter Rechtsprechung hat sich die Justiz in den letzten Jahren z.B. in folgenden Fällen mit der Einreise mit erschlichenen Touristenvisa befasst.
Geschleuste: Ukrainische Frauen Tathandlung: Anwerben im Ausland, Beschaffung von Touristenvisa gegen hohe Geldbeträge; Vermittlung an Barbetriebe, wo die Geschleusten als Prostituierte arbeiteten – in einigen Fällen Einsatz in einem eigenen Bordellbetrieb unter folgenden Bedingungen: Arbeitszeit auf Montag bis Samstag 14-24 Uhr, Abverlangen von 50% des Verdienstes für den Geschlechtsverkehr, 10 DM pro Tag für ihr Zimmer und 150 DM je Woche Kostenpauschale; Verbot, das Haus ohne Begleitung zu verlassen und ohne Erlaubnis einkaufen zu gehen.
BGH, Urteil vom 18.10.2001 – 3 StR 247/01
Geschleuste: Ukrainische Frauen Tathandlung: Anwerben im Ausland als Tänzerinnen, Visabeschaffung mit Falschangaben, u.a. Ausnutzen der Orts- und Sprachunkundigkeit im Inland zum Erzwingen der Prostitution.
LG Dresden, Urteil vom 29.11.2001 – 7 Kls 154 Js 56510/00 – bei Lorenz, NStZ 2002, 640
Geschleuste: Ukrainische Frauen Tathandlung: Vortäuschung touristischen Gruppenprogrammes für den Raum Dresden und fingierte Hotelbuchungen unter fiktiven Hotelnamen (am PC erstellt), später durch Buchung in einer billigen Absteige, in der die Buchung für 5 DM pro Person storniert werden konnte.
LG Köln, Urt. v. 09.02.2004 - B 109-32/02 ("Visa-Affäre")
Gegenstand der Entscheidung war die Beschaffung von Schengen-Visa Typ C in der deutschen Auslandsvertretung in Kiew/Ukraine durch inhaltlich unzutreffende Verpflichtungserklärungen,Einladungen und Touistenprogramme in großem Umfang.
OLG Karlsruhe NStZ-RR 2004, 376
Gegenstand der Entscheidung war die Beschwerde gegen einen Nichteröffnungsbeschluss des LG Baden-Baden, §§ 210 II, 311 StPO bezüglich der Anklage der Staatsanwaltschaft. Der Angeschuldigte, Alleingesellschafter der Firma H GmbH, stand im hinreichenden Tatverdacht, von November 2000 bis März 2002 in 24 Einzelfällen zur Erzielung einer dauerhaften Einnahmequelle (100 US-Dollar pro Person) Einladungsschreiben für 34 angebliche Reisegruppen ukrainischer Staatsangehöriger gefertigt zu haben, welche der deutschen Botschaft in Kiew (Ukraine) vorgelegt worden seien, um Touristenvisa für die Dauer von zehn Tagen zu erteilen. Den Einladungsschreiben waren laut Anklageschrift touristische Aufenthaltsprogramme der Firma H GmbH und Reservierungsbestätigungen eines Hotels beigefügt gewesen. Eine Umsetzung des Touristenprogramms oder eine Inanspruchnahme der Beherbergungsleistung war zu keiner Zeit vorgesehen – die Unterlagen dienten lediglich dazu, bei den Bediensteten der Botschaft den Eindruck touristischen Aufenthaltszweckes und ordnungsgemäß geregelter Hotelunterbringung zu erwecken. Auf Grundlage der unrichtigen Angaben sind laut Anklage für insgesamt 1.194 ukrainische Staatsangehörige Touristenvisa erteilt worden. Das OLG hat den Nichteröffnungsbeschluss, durch den die Eröffnung des Hauptverfahrens durch das LG Wiesbaden abgelehnt wurde, auf die Beschwerde der Staatsanwaltschaft hin aufgehoben.
BGH, Urteil vom 27.04.2005 - 2 StR 457/04 – NJW 2005, 2095 = NStZ-RR 2006, 86 Geschleuste: Frauen aus Russland, Ukraine und Litauen Tatvorgang: Der Angeklagte vermietete in den Jahren 2001 bis 2003 entgeltlich Zimmer an Staatsangehörige aus Russland, der Ukraine und Litauen (damals – vor dem EU-Beitritt – Drittstaat). Darunter befanden sich auch Frauen, die in Deutschland der Prostitution nachgehen wollten. Die Ausländerinnen waren mit Touristenvisa eingereist – der Angeklagte leistete in mehreren Fällen Unterstützung bei der Verlängerung der Visa. Das Urteil des LG Darmstadt wurde in der Revisionsinstanz durch den BGH aufgehoben, weil das LG als Bezugstat des Einschleusens nur den unerlaubten Aufenthalt oder die unerlaubte Einreise bejaht hat – nach Auffassung des BGH ist die Einreise mit einem erschlichenen Touristenvisum nicht unerlaubt (oben, 4.2.4.2). Da Tatsachenfeststellungen zur Frage der Visaerschleichung fehlten, musste das Urteil im Revisionsverfahren aufgehoben werden.
BGH, Urteil vom 26.04.2006 - 5 StR 32/06
Geschleuste: Frauen aus Ukraine und Lettland (vor EU-Beitritt) Tatvorgang: Ausstattung der Ukrainerinnen mit erschlichenen Visa oder lettischen Pässen, Kontrolle über Einreise, Abholen, Wohnung und Prostitution
Es handelt sich um ausgesuchte veröffentlichte Entscheidungen der Strafjustiz, so dass sie das Ergebnis einer willkürlichen Selektion sind – über die Taten, die unveröffentlichten Urteilen vorliegen, können keine Angaben gemacht werden. Trotz dieser Selektion kann jedoch vermutet werden, dass neben anderen osteuropäischen Herkunftsstaaten insbesondere die Ukraine in Verbindung mit der Anwerbung zur Prostitution eine praxisrelevante Rolle spielt, was sich mit den Lageberichten des BKA zur organisierten Kriminalität und zum Menschenhandel deckt.
4.4 Illegale Beschäftigung
Die vorsätzliche Verwirklichung des OWi-TB § 404 II Nr. 4 SGB III in Form der unerlaubten Beschäftigung ohne die gem. § 4 III i.V.m. § 39 I AufenthG erforderliche Genehmigung oder als selbständige Tätigkeit durch den Inhaber eines Schengen-Visums Typ C wird gem. § 95 Ia AufenhG zur Straftat heraufqualifiziert und stellt eine Shleusungbezugtat dar. Zugleich kann durch den Arbeinehmer der TB des § 11 I Nr. 2 b) SchwArbG erfüllen.
Der Schleuser verwirklicht ggf. zugleich den TB des § 11 I Nr. 1 SchwArbG und im Falle der illegalen Arbeitnehmerüberlassung den TBdes § 15 I AÜG ("Verleiher") oder des § 15a I AÜG ("Entleiher"), unter qualifizierenden Umständen den TB des § 15 II AÜG.
5. Qualifikationen (§§ 96 II, 97 AufenthG)
§§ 96 II, 97 AufenthG regelt Qualifikationstatbestände.
5.1 Gewerbsmäßiges Schleusen
Gewerbsmäßig i.S.v. § 96 II Nr. 1 AufenthG handelt, wer sich aus wiederholter Tatbegehung eine nicht nur vorübergehende Einnahmequelle von einigem Umfang verschaffen will – dieses subjektive Merkmal kann bereits bei der ersten Tat gegeben sein. Das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit begründet Qualifikationen z.B. auch in §§ 260 I Nr. 1 StGB, § 30 I Nr. 2 BtMG, §§ 370a Nr. 1, 373 I AO und das Regelbeispiel für die Annahme eines besonders schweren Falles (Strafzumessungsregel) z.B. in §§ 243 I Satz 2 Nr. 3, 253 IV Satz 2, 261 IV Satz 2, 263 III Nr. 1 StGB, § 29 III Nr. 1 BtMG.
5.2 Bandenmäßiges Schleusen
Unter einer Bande i.S.v. Nr. 2 ist eine Verbindung von mindestens drei Personen zu verstehen, die sich mit dem ernsthaften Willen zusammengeschlossen haben, künftig für eine gewisse Dauer im Einzelnen noch ungewisse Straftaten zu begehen. Voraussetzung der Bandenabrede ist nicht, dass sich sämtliche Bandenmitglieder untereinander kennen oder sich in persönlichen Kontakten miteinander verabredet haben. Das Merkmal der Begehung als Mitglied einer Bande findet sich als Qualifikationsmerkmal auch z.B. in §§ 244 I Nr. 2, 244a, 250 I Nr. 2, II Nr. 2, 263 III Nr. 1 StGB, §§ 30 I Nr. 1, 30a I BtMG, §§ 370a Nr. 2, 373 II Nr. 3 AO und als Regelbeispiel für die Annahme eines besonders schweren Falles (Strafzumessungsregel) z.B. in §§ 253 IV Satz 2, 261 IV Satz 2 StGB.
Die Kombination beider Merkmale, also das gewerbs- und bandenmäßige Einschleusen stellt gem. § 97 II AufenthG eine weitere – auf § 96 II Nr. 1, Nr. 2 AufenthG aufbauende – Qualifikation dar. Sie qualifiziert die Tat zum Verbrechen i.S.v. § 12 I StGB und folgt der Systematik z.B. der §§ 260a, 263 V StGB.
5.3 Bewaffnetes Schleusen
Die Qualifikation des bewaffneten Einschleusens i.S.v. § 96 II Nr. 3 und Nr. 4 AufenthG erfasst das Beisichführen
- einer Schusswaffe (Nr. 3) oder
- einer Waffe in Verwendungsabsicht (Nr. 4).
Das Beisichführen von Waffen nach Nr. 3 und Nr. 4 qualifiziert nur die auf eine unerlaubte Einreise (§ 95 I Nr. 3, II Nr. 1 a) AufenthG) bezogene Schleusung, weil nur dabei typischerweise die erhöhte Gefahr einer Konfrontation der BPOL oder des Zoll mit dem Schleuser auftreten kann.
5.4 Gefährliches Schleusen und Einschleusen mit Todesfolge Die Qualifikation des gefährlichen oder menschenunwürdigen Einschleusens i.S.v. § 96 II Nr. 5 AufenthG ist auf den Schutz des Geschleusten gerichtet, z.B. Transport in engen Containern unter geringer Atemluftzufuhr.
Beispiele:
Walter, Kriminalistik 1998, 471 (474): Im Jahre 1997 wurden am damaligen Grenzübergang Neuhaus am Inn in einem 3 Kubikmeter großen Hohlraum unter einer Lkw-Ladefläche 18 türkische Staatsangehörige festgestellt.
Spang, Die Polizei 2003, 269 (270): Im Jahre 1998 kamen bei einem Unfall bei Weißenborn (Sachsen) 7 albansische Staatsangehörige ums Leben und 20 Weitere wurden verletzt, als der Fahrer des Transportfahrzeuges eine Polizeisperre durchbrach und bei überhöhter Geschwindigkeit die Kontrolle über das Fahrzeug verlor.
Flensburger Tageblatt vom 04.03.2009 - Im Oktober 2008 wurde im Raum Flensburg kurz vor der dänischen Grenze in einer Polizeikontrolle der Transport von 25 irakischen Staatsangehörigen auf der Ladefläche eines Mercedes-Sprinter festgestellt. Die Fahrt hatte über 16 h von Italien aus über Österreich und Deutschland gedauert und unter unzureichender Versorgung mit Lebensmitteln erfolgt. Zielstaat war Schweden. Kurz darauf wurde der Transport weiterer 31 Personen über 46 h von Italien aus Richtung Schweden aufgedeckt. Die Täter wurden vom Landgericht Flensburg zu Freiheitsstrafen verurteilt.
Ebenfalls auf den Schutz des Geschleusten gerichtet ist auch die Erfolgsqualifikation des Einschleusens mit Todesfolge nach § 97 I AufenthG iVm. § 18 StGB.
6.„Schengen-Schleusung“ (§ 96 IV AufenthG)
§ 96 IV AufenthG erweitert den Geltungsbereich einzelner Tatbestandsmerkmale auf das Hoheitsgebiet der EU- und Schengen-Vollanwenderstaaten. Diese Erweiterung des Anwendungsbereichs betrifft nur Bezug- und Haupttaten nach § 95 I Nr. 2, Nr. 3, II Nr. 1 AufenthG und vorteilsbezogene Schleusungen und hinsichtlih der Qualifikationen nur gewerbsmäßige, gefährliche, gewerbs- ud bandenmäßige Schleusungen und Einschleuen mit Todesfolge. Danach erfüllt das „Ausschleusen“ aus Deutschland in einen anderen EU-/Schengen-Staat gem. § 96 IV AufenthG ebenfalls den Tatbestand des Einschleusens (BGH NStZ 2001, 157; BGH NStZ-RR 2002, 23 = NVwZ 2003, 125). Die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts ergibt sich aus § 6 Nr. 9 StGB i.V.m. der RL 2002/90/EG, ehemals Art. 27 I SDÜ.
Diese Erweiterung gewinnt u.a. dadurch an Bedeutung, dass Deutschland in zahlreichen Fällen weniger Zielstaat als vielmehr Transitland ist für das Durchschleusen vorderasiatischer Staatsangehöriger mit Ziel Schweden zur dortigen Asylantragstellung.
In diesem Zusammenhang ist Art. 54 SDÜ zu beachten, der die erneute Strafverfolgung wegen derselben Tat verbietet, wenn diese bereits in einem anderen Schengen-Staat abgeurteilt wurde. Tatidentität kann bei Ausschleusen aus dem einen und Einschleusen in den anderen Staat durch identischen Beförderungsvorgang bestehen (zur Identität von Ausfuhr und Einfuhr von BtM vgl. EuGH, Urt. v. 09.03.2006 - Rs. C-436/04 = StV 2006, 393; EuGH, Urt. v. 11.02.2003 - Rs C-187/01, Rs. C 385/01 = NJW 2003, 1173).
7. Begleitkriminalität
Als Begleitdelikte in Tateinheit oder Tatmehrheit mit §§ 96, 97 AufenthG können vorliegen: Passfälschung oder -missbrauch (§§ 267, 281 StGB), Menschenhandel (§§ 232-233a StGB), illegale Arbeitnehmerüberlassung (§§ 15, 15a AÜG) oder Verstöße gegen § 11 SchwArbG.
